国际私法二课件.ppt 85页

第十章 婚姻家庭的法律适用 教学目的和要求： 掌握涉外婚姻家庭的法律适用原则。 第一节 结婚 一、结婚的实质要件及其法律适用 （一）结婚的实质要件 是指结婚时双方当事人必须具备的和必须排除的条件。 （二）法律适用 1、适用婚姻举行地法 以美国为代表。 2、适用当事人住所地法 英国、英联邦国家等采用。 3、适用当事人本国法 （1）适用当事人一方本国法 （2）适用当事人双方各自本国法。 二、结婚形式要件的法律适用 （一）形式要件 是指成立合法婚姻的方式。主要有民事登记和宗教仪式。 （二）形式要件的法律适用 1、依举行地法 2、依本国法 3、特殊情况下，可以按照领事婚姻方式。即结婚双方当事人经驻在国同意，到其本国使领馆办理结婚登记手续，其实质要件和形式要件都适用派遣国的法律。 三、我国涉外结婚的立法和实践 《民法通则》第147条：中国公民和外国人结婚，适用婚姻缔结地法。 第二十一条　结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。　　第二十二条　结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。 6、关于结婚的形式要件，适用婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律 第二节离婚 一、离婚案件的法律适用 （一）适用当事人本国法。 （二）适用法院地法 （三）同时适用当事人本国法和法院地法 三、我国对离婚案件的处理 （一）关于涉外离婚案件的管辖权 民事诉讼法第22条 （二）关于涉外离婚案件的法律适用 《民法通则》第147条:离婚，适用受理案件的法院所在地法律。 民法通则的司法解释第188条进一步明确规定：我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。婚姻的效力适用婚姻缔结地法。 《涉外民事关系法律适用法》第二十六条：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。 第二十七条　诉讼离婚，适用法院地法律 IBM家族打离奇遗产官司 女儿前同性恋人成外孙女 据《中国日报》报道提起“国际商用机器公司”（IBM），没有人能忘记小托马斯·约翰·沃森，作为创始人托马斯·约翰·沃森的儿子，IBM在他的带领下完成了从默默无闻的计算机公司到国际商业巨头的飞跃。而在他去世后，他的家族却陷入了一场离奇而复杂的遗产官司。 他的女儿奥利夫·沃森的同性恋人竟然要求成为他的孙辈们设立的信托基金的受益人，因为她已经被奥利夫收养了。小沃森生前曾设立了一笔数百万美元的信托基金，并规定自己的孙辈在满35岁的时候就可以支配基金中各自的份额，这样小沃森的18个孙子、孙女、外孙、外孙女就成为受益人。 　　 然而在小沃森1993年去世后，基金的管理者、小沃森儿子托马斯·约翰·沃森三世却收到一份律师函，一名叫作帕特里夏·斯帕多的女子要求作为基金的第19名受益人，立刻领取自己应得的金额。原来，帕特里夏是奥利夫·沃森的同性恋人，双方共同生活了14年。当时美国还没有任何一个州通过承认同性婚姻的“民事结合”法律，同性夫妻间也不具有财产继承的权利。为了让帕特里夏今后的生活有保障，1991年，当时43岁的奥利夫在缅因州将帕特里夏收为了养女，尽管帕特里夏比奥利夫还大一岁。 　　然而在一年后的1992年，这对同性恋人就分手了。按照双方的协议，奥利夫支付给帕特里夏50万美元，而后者放弃分割房产的要求。 　　奥利夫的哥哥沃森三世对这个凭空冒出来分财产的外甥女当然非常不满，他把帕特里夏告上了康涅狄格州的遗嘱法庭，小沃森就是在该州去世的。根据该州法律，收养人必须比被收养人年龄大，帕特里夏的养女身份不成立，无权继承基金。不过，帕特里夏在上诉后又推翻了这一判决，因为她们的关系是在缅因州办理的。于是，这场官司现在又打到了缅因州的法庭上。目前还不清楚缅因州法官将作出什么样的判决。 涉外民事关系法律适用法 第二十六条　协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。　　第二十七条　诉讼离婚，适用法院地法律。 第三节 收养 一、收养实质要件的法律适用 收养的实质要件包括收养人和被收养人的年龄、收养是否需被收养人自愿等。国际上大致有以下主张：1、适用收养人属人法 2、适用被收养人属人法 3、适用收养人和被收养人各自属人法 4、适用法院地法。 二、收养的形式要件的法律适用 依“场所支配行为”原则，适用收养成立地法。 我国对收养问题的规定 1991年我国颁布的《收养法》第20条和1998年的《收养法》第21条规定“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女，应当提供收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料需经所在国公证机关或公证人公证，并经中华人民共和国驻外使馆认证，该收养人与送养人订立书面协议，亲自向民政部门登记，并到指定的公证处办理收养公证。收养关系自公证之日起成立。” 收养数据2005年首次出现国际大于国内，中国收养中心规定对外国收养申请文件 “优先办理” 美国国务院发布的《收养签证统计》显示，从1999年至2010年，共收养中国孤儿64000余名，在最高峰的2005年曾达到过7900名，在当时每3个孤儿中就有1个来自中国。除美国外，中国收养中心还向丹麦、芬兰、西班牙、法国等14个国家开放。在上述国家热情收养中国儿童并由此改变他们生活乃至命运的同时，对比国内收养的数据就不难看出其中存在的困难和障碍。 长期研究中国妇女问题、发展和人口政策的美国学者Kay Johnson注意到，通过福利机构收养的数字来看，国内收养和国际收养在2005年之前大致相当，前者略高。但在2005年，首次出现国际收养大于通过福利机构的国内收养数量，前者为1.4万左右，后者为1万(仅统计福利机构的口径）。中国收养中心还于2006年作出规定，对外国收养申请文件采取“优先办理”的做法。 中国收养中心(Center?of?Adoption?Affairs)注意到，大约从2003年开始，在北京、上海、广州等富裕城市，领养案例在“明显增多”。但面对这些能够更多、更好给予孤儿家庭的正常需求，中国的收养体系并没有出现积极的改善，资源依旧被福利院垄断。尽管现行的收养法规定，私人也可以作为收养者与送养者。然而，即使是公民私下达成收养协议，也要到当地福利院办理繁琐的各种手续，私自收养社会弃婴幼儿属违法行为，福利院则顺势从这个程序中收取一笔抚养费。律师杨支柱曾记录一对符合《收养法》规定条件的中年夫妇从医院抱了一个弃婴，要建立法定收养关系必须要有送养人，他们去福利院开证明被告知要先交5000元抚养费，尽管被收养的孤儿从来没有进过北京市福利院的大门。 　　同样的情况在其他基层福利院也很普遍。广东电白县福利院，2009年有43名孤残儿童，职工却有42名，而县政府一年的财政拨款才12万元，这笔财政拨款连孤残儿童最基本的医疗、伙食费都不够。有的地方福利院，要求每位员工每年必须完成三个孤儿的收养指标，只有完成任务才能领取工资与奖金。洛阳市福利院的涉外收养率达到85%，工作人员解释称，财政供给远远不能维持福利院正常运转，所以只有想办法找钱救命。“国家规定涉外收养率不得超过4%，但是哪个福利院都高于这个数字”。 1993年发布的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》规定“收养人可以与送养人协商支付被收养人的抚育费。到了1999年新颁布的办法称“国家鼓励外国收养人、外国收养组织向社会福利机构捐赠。”这就意味着，外国收养者所交款项的名目从抚养费改为捐助金。 对于涉外收养，外国收养者所交款项的名目从抚养费改为捐助金。然而，无论是协商支付的抚育费还是资源交纳的捐助，外国收养者从来 　　自从2005年湖南省衡阳市破获一起福利机构跨省违法、违规收买被拐卖儿童的案件之后，中国儿童的涉外收养就不仅仅是爱心这么单纯，舆论注意到福利机构热衷向外国输送婴儿背后，确实存在明显的利益冲动。按照惯例，涉外收养中儿童福利机构可以收取低于3000美元的捐赠费，而国内收养在该方面并无明文规定，捐赠属于收养人自愿行为。这无形中促使福利机构更愿意接收涉外收养。湖南省民政厅一官员说，允许福利院送出一个婴孩，得到2850美元，主要是考虑补充抚养经费缺口，调动基层救助工作积极性，发展福利事业。多向境外输送一个婴儿，就多一笔收入，这在客观上刺激着福利院想法设法搜寻婴儿。衡阳县福利院曾为此下达任务：一个职工一年内抱回3个孩子，即算完成当年的工作任务，工资可以得到全额发放，年终还有奖金。一些福利院职工甚至游说人贩子，不择手段寻找婴儿。 在早期，福利院热衷向境外输送婴儿除了利益诱惑外，还有现实不得已的苦衷，那就是不忍心看着婴儿在最低生存保障线上挣扎，没吃没穿。有媒体调查福州市镇远县福利院的截止2009年收养的81名弃婴中，有60名通过涉外收养出国。如果没有这笔“收入”，福利院在编人员的工资、弃婴、孤儿养育条件的改善很难有其他拨款。此间工作人员指出，“我国公共财政体制决定地方财政一级不如一级，所以地方财政对福利院的支持力度十分有限。” 都只有交钱的份，名义上是自愿，实际上就是强制收费。外国人自愿对福利院的捐助金额，到了2009年，捐助金额已经涨到了5000美元，之前这个数字是3000美元。福利院有强大的动力通过各种方式——合法的，不合法的——增加可供国际收养的孩子。外国收养者由于对孩子的迫切需求，以及在其本国更加高昂的费用，他们对这笔钱并不太在意。 第二十八条　收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。 思考题 1、试述国际上关于结婚的法律适用。 2、简述我国关于涉外结婚的法律的立法和实践。 3、国际上关于涉外离婚案件主要采用哪些法律适用原则？我国对涉外离婚案件的管辖权和法律适用问题是如何规定的？ 4、我国对涉外收养的法律适用问题是如何规定的？ 阅读与参考书目： 唐表明：《比较国际私法》，中山大学出版社，1987年。 齐湘泉〈涉外民事关系法律适用法：婚姻、家庭、继承论〉 刘仁山《关于〈民法通则〉第147条的修改意见》，载《法商研究》1999年第1期。 郭玉军《涉外民事关系法律适用法的婚姻家庭法律选择规则》，载《政法论坛》2011年第三期 第十一章涉外继承 第一节法定继承的法律适用 一、法定继承的同一制和区别制。 （一）同一制 把遗产看作一个整体，不分动产和不动产，适用同一法律适用原则。 （二）区别制 把遗产分为动产与不动产，分别适用不同的法律适用原则。 二、涉外法定继承的法律适用 （一）适用遗产所在地法 （二）适用被继承人本国法 （三）适用被继承人住所地法 （四）动产适用被继承人属人法 不动产适用不动产所在地法。 第二节 遗嘱继承 一、遗嘱的实质要件的法律适用 （一）适用立遗嘱人本国法 （二）适用立遗嘱人住所地法 （三）动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法 二、遗嘱的形式要件的法律适用 传统的国际私法根据“场所支配行为”的原则，以立遗嘱地法为遗嘱形式要件的准据法。目前，遗嘱形式要件的准据法的确定正向多元化的方向发展。如1961年有关遗嘱方式法律冲突的海牙公约规定，只要符合下列法律之一，遗嘱的方式均为有效：1、行为地法；2、立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；3、立遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居住地法；4、不动产依不动产所在地法。 第三节 无人继承财产 一、国家以特殊的继承人的资格取得无人继承财产 二、国家以先占权取得无人继承财产 我国对涉外继承的立法和实践 一、法定继承的法律适用 《继承法》第36条。《民法通则》第149条：遗产的法定继承，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法。 第三十一条　法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。 有两个问题需要注意：一是能否采用反致？二是能否采用公共秩序保留？ 二、遗嘱继承的法律适用 第三十二条　遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。(属人法兼行为地法)　　第三十三条　遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。 三、无人继承财产 第三十五条　无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。 思考题 1、什么是同一制和区别制？ 2、国际上关于涉外法定继承的准据法的确定有哪些主张？我国是如何规定的？ 3、国际上关于遗嘱的实质要件和形式要件的法律适用是如何规定的？我国如何解决？ 4、国际上对无人继承财产的处理有哪些主张？我国是如何处理的？ 中国某男，已婚。1992年被派往某穆斯林国家建设某项工程。在该外国工作期间该男子与当地一年轻女子发生恋爱关系，并根据当地“一夫多妻制”的规定结婚。1996年，该男子因工作期满回国。回国之后不久，在一次车祸中死亡，并在中国留下遗产若干。其在国外的妻子随后来到中国继承上述遗产，因与其国内妻子发生争执，而诉诸法院。??? 请问（1）本案涉及哪些国际私法问题？（2）你认为中国法院应如何适用法律？为什么？ [案情] 甲于1937年在杭州与乙结婚，婚后一直无子女。1946年，甲前往美国并定居在旧金山。1947年8月甲与丙在美国纽约结婚。1982年7月甲在美国的华盛顿去世。在甲的遗产中，有存于上海某银行的存款若干。1984年7月，已在香港定居的乙得知甲已在美国去世的消息后，到上海某公证处办理了有关证明，并获得了该存款。丙在美国得知该情况后，立即委托律师在上海某法院起诉，要求继承其夫留下的上述遗产。法院经审理认为，（香港居民）乙是甲的结发妻子，而甲在未与乙解除婚姻关系的情况下，与在美国的丙结婚属重婚，应确认为无效。根据《中华人民共和国婚姻法》第2条的规定，判决驳回原告请求继承上述遗产（存款）的诉讼请求。[问题] 1．本案的主要问题与先决问题分别是什么？2．你认为法院对本案判决所持的依据合理吗？为什么？ [分析] 1．所谓“先决问题”，是指在国际私法中有的争论问题的解决需要以首先解决另一个问题为前提，这时，便可以把争论问题称为“主要问题”，把首先要解决的问题称为“先决问题”。显然，本案的“主要问题”是丙是否有权继承其夫留在上海的存款的争议。而要解决这个问题，需要明确丙是否是甲的合法妻子，这个问题就是“先决问题”。2．对于先决问题的法律适用，目前在各国的实践中并无一致的做法。一种主张认为应以主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法。如果采纳这种观点，甲与丙的婚姻关系是否有效，应依美国法有关冲突规范确定的准据法来认定。 另一种主张认为应依法院地法的有关冲突规范确定准据法。如果采纳这种观点，则根据我国《民法通则》第147条关于“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”的规定，本案甲与丙的婚姻关系是否有效应依据美国法来认定。由此可以看出，法院对本案判决所依据的理由无论从哪个方面看都是不充分的。 第十一章 国际民事诉讼程序 教学目的和要求：掌握国际民事诉讼的基本法律制度，学会运用处理涉外民事案件的特殊程序。 第一节 国际民事诉讼程序概述 一、国际民事诉讼程序的概念 也称涉外民事诉讼程序，是一国法院在审理涉外民事案件过程中，法院、当事人以及其他诉讼参与人进行各种民事诉讼活动必须遵守的专门程序。 根据我国民事诉讼法第237条、 238条的规定，我国法院适用程序性规范的顺序是：第一，在我国缔结或参加的国际条约与我国立法规定不同的情况下，首先适用国际条约的规定，只有我国声明保留的条款除外。第二，没有国际条约规定，适用民事诉讼法第四编的规定。第三，我国缔结或参加的国际条约或者我国民事诉讼法第四编都没有专门规定的，适用我国民事诉讼法其他各编的一般规定。应该明确的是，只有国际条约中有关国际民事诉讼的规范和国内法中有关涉外民事诉讼程序的特殊规定才属于国际民事诉讼程序规范的范畴。 二、国际民事诉讼程序与国内民事诉讼程序的区别 1、适用范围不同 2、基本原则不同 3、判决的执行不同 4、法律渊源不同 第二节 涉外民事案件的管辖权 一、涉外民事案件管辖权的意义 涉外民事案件管辖权是指一国法院审理涉外民事案件的法律权限。意义：1、是各国审理涉外民事案件的前提；2、管辖权直接影响案件的审判结果。 在确定涉外案件管辖权时应明确：1、一国除因参加国际条约或国际法的惯例而承担有关管辖权的义务外，国际法上没有对各国行使涉外民事管辖权作出限制，一国对某类涉外民事案件是否行使管辖权，完全属于该国主权范围内的事。 2、 国际社会的发展需要各国法律制度的协调。事实上，各国在法律制度上也形成了许多相同和近似之处。 二、各国立法中关于涉外民事案件管辖权的规定 （一）普通管辖 1、以被告住所地、居所地为标志确定管辖权。 2、以当事人的国籍为标志来确定法院的管辖权 3、“有效管辖原则”。或称“长臂管辖原则”（Long Arm Jurisdiction）即只要被告和立案法院所在地存在某种“最低联系”（Minimum Contacts），而且原告所提权利要求和这种联系有关时，该法院就对被告具有属人管辖权，可以对被告发出传票，哪怕被告在州外甚至国外。 （二）专属管辖 一国规定专门属于它拥有的管辖权。专属管辖是针对竞争管辖而言。所谓竞争管辖是专属管辖以外的各种法定管辖，各国在规定自己有管辖权的同时，也承认其他国家对同类案件的管辖。而专属管辖则是排除其他国家管辖权的管辖。 （三）协议管辖 允许当事人通过协议确定法院的管辖权。协议管辖应注意下列问题：1、协议管辖的范围一般为合同、财产权益等商事纠纷。关于人的身份、能力、家庭关系是不允许当事人协议选择法院的。 2、协议管辖须用书面形式。 3、选择的法院应与争议有实际的联系。 4、协议管辖可以改变属地管辖和属人管辖，但违反专属管辖的协议管辖约定无效。 5、只能协议选择一审法院。 6、协议管辖权的确定应是当事人平等协商的结果。 默示协议管辖 在接到当事人一方的起诉后，原本对争议无管辖权的法院因另一方当事人以被告身份答辩而视其同意了该法院的管辖权。各国都承认这种默示协议管辖。但应与“特别出庭”制度相区别。“特别出庭”是指被告出庭的目的不是就争议的实质问题进行辩论，而是针对法院的管辖错误提出异议，要求将争议移交给有管辖权的法院审理，或者为了要求解除扣押而出庭的。这种出庭不得视为被告已接受该法院的管辖。 还有一种情况应注意： 如被告既对管辖提出异议，又对争议实质问题提出答辩，能否视为已默示同意管辖？ 二、我国关于涉外民事诉讼管辖权的法律制度 （一）属地管辖：1、一般管辖 ：以“原告就被告原则”为一般管辖原则，以原告的住所和经常居所作为一般管辖依据的补充。 2、特别管辖 ： 第二百四十一条　因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。 （二）专属管辖 ?第二百四十四条　因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。 ???? （三）协议管辖 第二百四十二条　涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。第二百四十三条　涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。 四、平行管辖问题 平行管辖指一个国家在主张自己的法院对一类国际民事案件具有管辖权的同时,也不否认其他国家对这类案件有管辖权。 我国民诉法司法解释：中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。 案 情 ????香港港基公司与香港创恒公司签订了一份《租购协议》，约定由港基公司向创恒公司出租设备一批，创恒公司以分期付款方式租购。创恒公司收到港基公司的设备后，放于其在内地独资开办的广东佛山世恒公司厂房内使用。后因创恒公司未能如期支付租金，港基公司于2003年11月5日向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼，请求终止双方的租购协议，创恒公司支付尚欠的租金和利息，创恒公司与世恒公司返还租购的设备。 ? 2003???年12月11日，世恒公司就本案 管辖问题向人民法院递交申请，称原告在本案受理后，又在香港特别行政区高等法院以同样的事实与理由起诉创恒公司及其董事，认为港基公司先后在中国内地人民法院和香港特别行政区高等法院以同样的事实与理由起诉，实际上是在中华人民共和国领域内分别在香港地区与内地法院就同一法律关系和同一法律事实的两次起诉，为避免因起诉的先后顺序不同而引起对同一法律关系和法律事实不同的裁判结果，请求人民法院驳回港基公司的起诉。 ??? 经进行实体审查，港基公司与创恒公司在其所签的《租购协议》对争议的解决约定了双方 “甘愿受香港特别行政区法院及/或中华人民共和国法院的非专有司法管辖权的管辖”， 法院认为，根据当事人的管辖协议约 定，内地法院和香港地区法院对该协议引起的商事纠纷均具有司法管辖权，而由于内地与香港属不同法域，且目前内地与香港的法院尚未相互承认两地判决，故即使港基公司在香港法院的诉讼与本案属同一商事纠纷诉讼，也不能影响佛山市中级人民法院对本案的审理，法院对上述答辩意见不予采纳。 　306、中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许;但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。 三、国际民事诉讼管辖权的冲突及其解决方法 (一）国际民事诉讼管辖权冲突的产生 （二）管辖权冲突的解决方法 1、通过缔结国际条约和双边条约防止管辖权冲突。 2、通过国内立法解决管辖权冲突。 (1)尊重他国主权原则。 (2)承认当事人的协议管辖。 (3)采取一事不再理原则。 (4)采取不方便法院原则。不方便法院是指一国法院根据内国法或国际条约，对某一涉外民事案件享有管辖权，但因其本身审理该案非常不方便或不公平而拒绝行使管辖权，使当事人在另一个更为方便的法院进行诉讼的制度。 确认不方便法院时应考虑下列因素：A、双方当事人的居住地是否对当事人不方便。B、当事人的住所。当原告为法院地的居民时，受诉法院一般很少以不方便法院的理由驳回诉讼，旨在保护本地居民。C、证据所在地，以及获取这种证据的程序、时间和费用。D、期间的长短。E、送达的简繁。F、对应适用的准据法，本国法院是否熟悉，是否能够及时查明。G、法院地判决被承认和执行的可能性。同时还应考虑案件是否涉及本国的公共秩序等。 第三节 外国人的民事诉讼地位 一、外国人民事诉讼地位的一般原则——有条件的国民待遇 二、诉讼费用担保制度 外国人作为原告向法院起诉时，须依照法律规定预先提供一定的金钱或实物作为担保，以防止其败诉时逃避交纳诉讼费用义务的一种制度。 三、诉讼代理制度 法院地国律师作为诉讼代理人。领事代理。 第二百三十九条　外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。 第四节 司法协助 一、司法协助的概念和内容 一国法院应另一国法院的请求，代为进行某些诉讼行为的活动，包括诉讼文书送达、传询证人、调查取证以及承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决。 二、涉外文书的送达 （一）涉外文书送达的概念 （二）送达方式 1、外交途径 2、中央机关送达 我国同其他国家缔结的司法协助协定中，我国一般指定司法部为我方的中央机关。 3、领事途径送达 其过程为：受案法院将委托书 送给本国驻被请求国的领事；2、该领事把委托书转交给被请求国的管辖法院或当事人。从目前的国际实践看，多数国家在互惠的基础上允许外国领事馆向本国公民直接送达文书，但禁止向该国公民以外的人直接送达。如需要通过领事途径向本国公民以外的人送达，文件发出国可利用领事途径将文书送交其驻在国的指定机关，委托其代为送达。以条约为基础。 4、法院送达 请求国法院将需要送达的文书直接交给被请求国主管法院并由其送达给当事人。须以条约为基础。 5、不通过司法协助的送达方式 即不需要外国司法机关协助送达的方式。 （1）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。 我国规定，如果受送达人在中国专门为接受法律文书指定了某个代理人，则向该代理人送达即视为向受送达人送达。 （2）向代表机构送达。 （3）邮寄送达 如受送达人所在国的法律允许，我国法院可以直接将法律文书邮寄给被送达人。我国在加入《海牙送达公约》时，对邮寄送达方式作了保留。 （4）公告送达。 （三）关于域外送达文书的国际公约 1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（简称《海牙送达公约》 第四节外国法院判决的承认和执行 一、外国法院判决的承认和执行的概念 对外国法院判决的承认和执行是指允许该外国法院的判决在内国发生法律效力，对外国法院判决的执行则是指在内国强制执行该判决的内容。 二、承认和执行外国法院判决的条件 三、承认和执行外国法院判决的程序 （一）发给执行令程序 （二）重新起诉程序 四、我国关于承认和执行外国法院判决的规定 （一）民事诉讼法的规定 我国民诉法第268条规定了承认和执行法院判决的条件： 1、外国法院判决已经发生法律效力；2、判决作成国与我国存在条约或互惠；3、该外国判决不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。 民诉法第二百六十六条　人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。 （二）司法协助协定的规定 申请人：王力健，男，27岁，中国籍，住广东省广州市新港西路206号大院401房。 　　申请人王力健与彭彩娥于1986年4月16日在中国广州登记结婚。婚后没有生育子女，没有购置财产，亦没有共同的债权债务。1986年5月，彭彩娥自费到美国留学。1989年2月6日，彭彩娥向美国纽约州最高法院提起要求与王力健离婚的诉讼。彭彩娥并将起诉书副本和该法院的出庭传票寄给其弟转交给王力健。王力健收到后，没有向美国法院应诉，但写信向彭彩娥表示同意离婚。1989年2月28日，美国纽约州最高法院依据彭彩娥的请求，缺席判决解除彭彩娥与王力健的婚姻关系。判决书复印件经彭彩娥的弟弟转王力健收。1991年1月21日，王力健持美国法院离婚判决书复印件，向广东省广州市中级人民法院申请承认该判决。 　　 思考题： 1、什么是国际民事诉讼程序？ 2、各国对涉外民事案件管辖权有哪些规定？我国又是如何规定的？ 3、什么是司法协助？ 4、国际上关于涉外文书送达又哪些途径？ 我国对承认外国法院判决的条件和程序是如何规定的？ 总复习 第一章 概论 国际私法的调整对象及其特点 国际私法的调整方法 国际私法的渊源 第二章国际私法历史发展各种学说的创始人 中国古代国际私法、法则区别说 第三章 冲突规范的概念、结构和类型P94 1、法律冲突的含义及其产生的原因 2、冲突规范概念、结构和类型、连结点的含义 3、各种系属公式 3、准据法的概念 第六条　涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。 第四章 与冲突规范有关的制度 识别的概念和依据 第八条:涉外民事关系的定性，适用法院地法律。反致、转致的概念、我国的有关规定 第九条　涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。 公共秩序保留的概念及其运用 我国的有关规定 法律规避概念和构成要件 外国法内容查明的几种方法，我国对外国法内容查明的规定 第十条　涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。　　不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。 第五章 国际私法的主体 1、法人国籍确定的标准，我国的有关规定。外国法人的承认的几种方式 2、行为能力的法律适用原则（国际上的普遍做法、我国的规定）　第十二条　自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。　　自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。 ， 3、国民待遇、最惠国待遇的概念及其例外普惠制的概念和三项原则 第六章 涉外物权 1、物之所在地法的历史发展、物之所在地法适用的范围和例外 我国民法通则的规定 2、国有化补偿的三种主张 第七章 知识产权的国际保护 知识产权国际保护的国际条约的内容、以及与我国的关系 第八章 涉外合同的法律适用 1、意思自治原则和最密切联系原则的含义 2、我国关于涉外合同的法律适用 3、侵权行为的法律适用 主要掌握我国的有关规定 　第四十一条　当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 第四十四条　侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。 第九章 婚姻家庭的法律适用 1、什么是领事婚姻？ 2、我国关于涉外结婚的法律适用,在我国有哪些人不能与外国人结婚 第二十一条　结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。 第二十二条　结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。 3、我国关于涉外离婚的法律适用 第二十七条　诉讼离婚，适用法院地法律。 4、收养形式要件的法律适用 第十章 继承 我国对涉外继承法律适用的有关规定 　第三十一条　法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。第三十五条　无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。 第十一章 国际民事诉讼程序 1、外国人与外国国家的民事诉讼地位 诉讼费用担保制度的含义 律师代理(我国的有关规定） 领事代理的含义 2、国际民事诉讼管辖权的种类 ，我国的有关规定， 不方便法院原则的含义 3、我国承认外国法院判决的条件 4、司法协助的含义 本课程参考书目： 、 1 《国际私法新论》韩德培主编，武汉大学出版社1997年9月第1版 2、《国际私法》赵相林主编，2002年修订本，中国政法大学出版社 3、《国际私法学》张仲伯主编，中国政法大学出版社2002年修订本 4、《国际私法理论与实务》姚壮主编，法律出版社1992年第1版 5、《比较国际私法》唐表明主编，中山大学出版社1987年第一版 6、《国际私法教程》杨贤坤主编，中山大学出版社1990年第一版 7、历年的《中国国际私法与比较法年刊》，法律出版社出版。 不方便法院原则，一般需要被告向法院提出申请，并要求举证证明存在另一个更方便的法院，法院在考察上述因素后，可以裁定中止诉讼。 此原则的意义在于，谋求当事人诉讼方便和法院审判方便之统一，防止国际民事管辖权的冲突，促成国际民事司法合作（一个不方便法院作出的判决往往很难得到有关国家的承认和执行。 六、外国国家的民事诉讼地位 (一）国家财产豁免权的概念和内容 1、概念 由于国家作为所有权主体的特殊的法律地位而享受的特殊待遇，具体要求一国对外国国家财产不得采取与该财产所属国尊严不相容的措施。即，国家财产在任何国家都受到特殊保护，在没有被财产所有国的允许，不能对其财产进行管辖，不能采取扣押、没收、及其他法律措施。 2、国家财产豁免权的内容 （1）司法管辖豁免 （ 2）诉讼保全豁免 （3）强制执行豁免 （二）国家财产豁免权的限制 1、绝对豁免主义 2、相对豁免主义 （三）我国的立场 民诉法的规定、《外交特权与豁免条例》第4条规定、我国1980年参加的〈国际油污损害民事责任公约〉第11条的规定表明我国的立场是：1、坚持绝对豁免主义；2、承认通过签订协议,国家可以自愿放弃豁免权；3、国有企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享受豁免；4、如果外国国家无视我国主权，对我国财产强行行使司法管辖权，我国保留对该国进行报复的权利。5、我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩，不得视为接受外国法院管辖。 * *