经济分析法学的要义及对我国司法改革的启示法学理论专业论文

摘 要摘 要经济分析法学是一门用经济学的方法来分析法律问题的新兴边缘学科它主要利特因此备受瞩目在法学界尤其在法理学界的影响越来越大经济分析法学注重效率研究并将效率作为法律的基本价值目标和评价标准在市场经济条件下资源配置的合理性在很大程度上取决于法律手段只有当法律充分体现效率价值时才能使资源配置更具合理有效。改革开放三十多年来我国市场经济逐步建立健全并实现平稳发展依法治国方略深入人心这更是为新一轮的司法改革开放提出了新的要求研究当代中国市场经济条件下的法治建立和健全社会主义市场经济法律体系都有必要运用经济学的分析方法进行研究本人力图通过借鉴西方经济分析法学的一些基本理论和观点分析其对我国司法改革的重要借鉴意义。本文正文包括六个部分。第一部分是序言这一部分主要对经济分析法学做了概述简要概括了经济分析法学的研究对象研究范围及研究意义并将其与经济学做了对比以求更加深入了解经济分析法学。第二部分是经济分析法学的发展历程。经济分析法学走的是一条制度主义发展路线从西方早期有关法律和经济关系的探讨到老制度经济学再到新制度经济学最后集大成于经济分析法学其在0世纪0年代传入我国经过几十年的发展国内有关经济分析法学的著作、专门机构越来越多，其在我国的学术研究地位日益提高。第三部分是经济分析法学的分析架构经济分析法学借鉴经济学的市场理论提出了法律市场的概念其以市场理论为出发点以实用主义为发展进路以均衡分析为基本方法对法律进行经济分析经济分析法学就是在这些理论与分析方法的帮助下逐渐发展和壮大起来的。第四部分是经济分析法学的要义。主要介绍了经济分析法学主流范式学说的收益、成本效率三个基本概念收益是一切社会活动的动机和目标成本是为了获取收益所要付出或牺牲的代价效率则是收益与成本之比收益越多成本越少则效率越高法律I摘 要的效率价值与公正价值虽存在冲突但两者并不矛盾追求效率对公正价值的实现具有重要意义。第五部分是经济分析法学对我国司法改革的启示从经济分析法学的核心思“效判决执行等方面的影响从司法制度的制定到司法判决的执行司法改革的每一环节都需要在注重质量的同时要提高效率。第六部分是结语经济分析法学独特的分析视角给法学研究带来了新的活力但其毕竟属于“舶来品，对经济分析法学的研究要切合我国的实际情况。经济的快速发展和科技的日新月异给我们带来了许多新的法律问题我们对经济分析法学的研究任重而道远。关键词 经济分析法学效率成本实用主义IIPAGEPAGEIVAbstractTheJurisprdenceofEconoicAnalysisisaneeginginterdisiplinarywhichusestheethodofeconoicstoanalyzelegalissues.Itainlytakesadvantageoftheeconoicsconceptofrevenue,cost,andeficiencytoaalyzethevariousproblesencounteredinthela.Itattrtsuchattntionandhsoreandmoreinluncesinthelegalirlesespeciallyinthejurisprudentialcirclesbecauseofitsfreshperspectiveandnovelethod.TheJurisprudenceofEconoicAnalysisfocusesontheeficiencywhichisthefundaentalvaluesandevaluationcriteriaoflaws.Undertheconditionofarketecono,thereasonablenessofresourcesallocationdependslagelyonthelegalmeans.Theresourcesallocationbecoesorerationalandefectiveonlywhenthelwyseeeficienc.Threedecaesofreformandopeningup,Cinasarketeconoygraduallyestablishandiprove,andthenhasasoothdevelopent.elnfulebylawisdeelyrootedaongthepeople,whichputforwardnewrequireentsforanewroundofjusticereformandopeningup.InordertostudytheruleoflawundertheconditionsofcontemporaryChinasarketeconomyandiprovethelegalsstemofthesocialistarketecono,itisnecessarytoresearchusingteanalysisethodsofeconoics.Itrytodrawlessonsfromsoebasictheoriesandviewsfenefc,ditsiportantsignificancetorylr.Inthispape,thetextincludessixparts.Thefirstpartispreface,whichexpoundstheJurisprudenceofEconoicAnalysis,summarizestheresearchobject,researchscoeadresearchsignificanceftheJurisprudenceofEconoicAnalysisbriefl,andoparesitwiththecnoics.ThesecondpartisthedevelopentoftheJrisprudenceofEconoic.mestearlydiscussionofrelationsbetweentelegalandeconoictotheoldinstitutionaleconoicsandthentotheewistittioaleconoicsandlattoageneralizationoftheJurisrudenceofEconoicAnalysis,ittaesainstittioalismdevelopentpath.IntroducedAbstractintoChiainthe198s,afterdecaesofdevelpent,thereareoreandorewritingsandspecializedagenciesoftheJrisprdenceofEconoicAnalysisinChinaanditsacadeicstatusiprovesdaybyda.ThethirdartistheanalysisfraeworkoftheJurisprudenceofEconoicAnalysis.Learningfromthearkettheoryofeconoics,theJurisprudenceofEconoicAnalysisputsforwardtheconceptoflegalarket.Itsarettheryasastartingpoint,aragaticapproachforthedevelpentofeconoicanalyis,equilibriumanalysisisthebasicethodofthela.TheJurisprudenceofEconoicAnsysdspthehelpofthesetheoriesandanalysisethods.TheourthpartisthecoreoftheJurisrudenceofEconoicAnalysis.Thispartintrodcesenefit,cot,andeficienc,threeaicconcetsofainsmmoftheJurisprudenceofEconoicAnalysis.Thebnefitistheotivesndgoalsofallsocialactiities.Thecostisaconsidertiontopayorsacrificeinordertoobtainbenefit.Theeficiencyistheratioofthebenefitandcost.Thehighertheeneit,telssthecst,thenthegreatertheeficiencyis.Alhoughthereisaconflictbetweenteyedvalueofla,butthereisnoconradiction.Thepursuitofeficiecyisofgreatetherealizationoffairvalue.ThefifthpartistheenlighenentoftheJurisprudenceofEconoicAnalysistoourcountryjudicialrefor.tartingfromitscoreideaof"eiciency",tispartexpoundstheipactsoftheJurisruenceofEconoicAnalysisintespectsofthevaluesofthejudiialsyste,theeficientallcationofjudicialresurces,theindependenceofthejudiciarysystemandthejudicialjudgentandexecution.Fromteforulationofthejudicialsystemtotheexecutiontejudicialeciions,itneedstofcusonqualityatthesaetietoiproveeficiencyineveryasectofthejudicialrefor.ehtse.eeliveoftheJurisprudenceofEconoicAnalysisbringsnewvitalitytothestudyofla,butafterallitbelongstothe"exotic".SoithastocopewithChinasactualsituationtostudyit.Rapideconoicdevelopentandrapidchangesintechnologyhetsaywl,oAbstractstudyoftheJurisprudenceofEconocssagyoKeyords JurisruenceofEconoicAnalysis Eficiency Cost Pragatism目 录目 录序言····································································································································1第1章 经济分析法学的发展概况···················································································31.1经济分析法学的发展历程························································································31.1.1早期有关法律和经济关系的探讨······································································31.1.2制度经济学的产生和发展··················································································51.1.3经济分析法学的产生和发展··············································································71.2经济分析法学在我国的发展····················································································8第2章 经济分析法学的分析架构·················································································12.1以市场理论为出发点······························································································12.2以实用主义为发展进路··························································································122.3以均衡分析为基本方法··························································································14第3章 经济分析法学的范畴························································································163.1收益··························································································································163.2成本··························································································································173.3效率··························································································································19第4章 经济分析法学对我国司法改革的启示·····························································234.1司法制度理念要关注效率······················································································234.2司法资源配置应实现最优······················································································254.3司法体制改革要走向司法独立···············································································274.4司法判决结果要得到有效执行···············································································28结 语····························································································································30参考文献····························································································································31致 谢····························································································································33VIPAGEPAGE1序 言序言经济学的方法来分析法律问题的新兴边缘学科。它主要来源于西方新制度经济学理论，采用经济分析方法如微观经济学公共选择理论以及其他相关方法来考察研究西方法律制度的体系以及未来的发展。经济分析法学是20世纪西方学界发展最快的跨领域学科，也是法学界在20世纪后半叶最重要的发展。经济分析法学代表了法学和经济学研究方向的变化，两者表现出相互交叉、相互渗透的趋势，但其作为一门独立学科，有其独特的研究对象、研究范围和研究意义。经济分析法学的研究对象是法律和经济之间的关系由于效益效率效果等经济为经济分析法学研究的核心“收益——成本分析则是进行法律问题研究的基本分析方法在经济分析法学的研究中最大的特点就是突出法律效率分析中“效率标经济存在的相互制约和相互促进的关系既是经济分析法学研究的出发点也是其主要目的所在。经济分析法学与经济法学不同他们之间的区别主要有以下三方面首先学科性质不同经济分析法学属于经济法和法学交叉的边缘性学科而经济法学则属于法学领域其次研究领域不同经济分析法学的研究对象涉及法律的各个领域除了经济法之外还包括运用经济学的方法和概念研究法律制度法律系统以及犯罪和刑罚等专门立法中的经济问题而经济法研究的领域主要是与经济相关的财产侵权合同等领域；观经济学的准则和价值观分析判断问题而经济法学主要强调的是公正其主要运用的是法律的准则和价值观。经济分析法学作为法理学分支的一门学科不是对具体法律问题的经济分析其主支的经济分析法学带有比较性质注重经济哲学政治哲学与法律哲学的相互关系具河北大学法学硕士学位论文有意识形态倾向。①经济分析法学比运用有限度的经济分析方法分析法律更见哲理性和人性。经济分析法学所研究的一个中心问题就是效率而效率是我国司法改革的主要方面之一经济分析法学的价值不仅在于为我们评价法律提供了新的概念新的视角更重要的是它使法律这个抽象不易衡量的概念变的具体为衡量法律实现社会公平正义的价值提供了新的分析方法随着经济分析法学在我国研究的不断推进它必将成为我国法律改革中一股不可小觑的力量。①钱弘道《济分析法学，北京，法律出版社05年版，第1‐2页.第1章经分析法学的发展概况第1章 1.1经济分析法学的发展历程任何一个法学流派或一种新理论的产生及其发展都不可能凭空臆造都是在经历了长期的理论积累过程后通过特定的历史条件和社会背景被人们所认识并在此基础上逐渐发展起来经济分析法学也不例外早期有关法律和经济关系的探讨并不少但没有形成一种系统的理论直到资本主义国家出现经济危机和法律现实主义的兴盛使人们认识到政府对经济进行管制的重要性认识到用法律的手段对社会经济生活进行规制和调节，才有了经济分析法学这样一门新兴学科的出现。1.1.1期有关法律和经济关系的探讨古希腊前期智者派有人认为所有统治者都是从自己的最佳利益出发制定适合自己需要的法律法律制定好后又将其上升为国家利益在制定法律的时候统治者把自法律制裁。①古罗马法学家乌尔比安根据法律所保护利益主体的不同，将法区分为公法和私法。西塞罗将法分为自然法和制定法，自然法是最高的法律，是不可改变的法律，制定法则是由制定者的特权和理性决定的他认为制定法的目标“为了保障公民的福祉国家的繁昌和人民的安宁而幸福的生活②可见在古希腊古罗马时期学者们都已经认识到了法律是为人服务的，是为了保护统治者或公民的利益与福祉。爱物质生活却忽视精神修养这必然产生暴力和犯罪因此有必要用法律来惩罚犯罪的人使其纠正自己的错误这不仅有利于犯罪人本人也可以用来教化他人托马斯阿奎那的政体理论强调国家的目的是伦理性的，是为了谋求人的“公共幸福，这包括了物质幸福和精神幸福两个方面并且他还强调国家应当提供条件特别是物质条件来保障公共的幸福，即大众的幸福。1618①参见张宏生、谷春德主编《西方律思想史北京，北京大学出版设90年版第4页。②[古罗马西塞罗《论共国论法律，王焕生译，北京，中国政法大学出版社17年版，第39页。河北大学法学硕士学位论文产阶级革命中诞生了两位著名启蒙思想家格老秀斯和斯宾诺莎他们以近代国家和法律观念为基础详细论证了主权国家产生的合理性格老秀斯认为国际法的目的在于之间，也必然有法律，其所谋取的非任何国家的利益，而是各国共同的利益。这种法，我们称之为国际法①斯宾诺莎把法律分为神法和人法但其更重视人法他认为人生来都主要谋取个人的利益大多数人的欲求和效用观念是为了满足肉体和情绪的本能需求毫不理性因此需要政府武力法律去压制人的欲望与无节制的冲动否则相权取其轻……这条规律是深入人心，应该列为永恒的真理和公理之一”②19世纪自由资本主义时期西方思想界是相当活跃的英国著名学者的边沁是功利主义的创始人也是经济分析法学的先驱边沁的功利主义思想受贝卡利《论犯罪最大幸福“如果人生的善与恶可以用一种数学方式来表达的话那么良好的立法就是引导人们获得最大幸福和最小痛苦的艺术③边沁借助贝卡利亚的思想基础又将其加以改造和发挥创立了功利主义学说并将这一学说运用到法学之中他认为应把功利主义原则贯穿到立法、执法和守法的各个方面，而法学家的任务就是分析法律的内容，使得法律不断改进以求得社会大多数人的幸福尤为可贵的是边沁相当详细地讨论了制裁的概率与力度对于犯罪的威慑作用只有当制裁能够有效威慑犯罪时才应加以使用而在制裁不能威慑时就应该放弃使（例如针对精神病人④最能体现边沁功利主义原则的是他提出“个人以及经济的自由要求国家和法律不干涉私人活动的自由，虽是早期自由资本主义时期的经济思想但可从中朦胧看到他已经把法律和经济结合在一起进行研究了。①[荷格老秀斯《战争与平。转引西方法律思想史编写组《西方法律思想史资料选编，北京，北京大学出版社93年版第19页。②[荷斯宾诺莎《神学政论，温锡译，北京，商务印书馆92年版第25页。③谷春德，史彤彪《西法律思想史（第三版北京，中国人民大学出版社29版，第24页。④[美斯蒂文·萨维尔《律的经济分析，柯华译，中国政法大学出版社29年，第4页第1章经分析法学的发展概况1.1.2度经济学的产生和发展从早期有关法律和经济的论述我们可以看出“利益作为社会生活的物质基础，是社会生活中唯一起普遍作用的关键因素它是社会发展的动力也是产生各种生活矛盾的根源各个时期的思想家和学者都关注到了制度存在的目的是为了维护某些人的利益但没有充分考虑到制度造成的社会经济后果随着社会的不断发展变化美国在政治和经济上遇到了许多新的问题促使政治界和学界开始寻求新的解决方案制度经济学就是在这时发展起来，其也是经济分析法学的前身。首先是经济因素这是一切变化的根本原因20世纪初资本国家经济危机的不断出现打破了市场经济自动均衡的神话经济学家不得不把求救的目光投向政府希望政府利用法律手段对经济进行干预法学界为了实现法律的经济功能改变原有的纯粹法律正义本质的逻辑研究积极寻求法与经济的关系开始将经济学作为研究法律现象的基础和工具其次是观念因素在很长的一段时间里人们普遍认为法律所要解决的主要“正义问题经济学所要解决的“效率问题二次世界大战后科学技术迅猛发展产生了许多新的领域与问题理论学家发觉依靠每个学科单独的力量很难对世界有全面和清晰的认识要想取得长远发展必须依靠大家的力量于是各个学科间相互渗透出现了许多交叉学科再次是文化因素法律现实主义运动推动了美国和西方许多国家的法学发展有力地促进了国家法律制度的完善它提倡运用经济理论和方法研究法学来揭示法律制度和经济体制相互之间的关系这最终推动了经济学和法学的真正结合，制度经济学开始兴起。早期的制度经济学将研究重心放在对经济系统进行制度安排方面其研究不像经济学理论那样要求精确也不像传统法学理论那样抽象而是将国家的制度看作是经济生活的一种基本因素早期制度经济学的代表人物主要有凡勃伦康芒斯和米契尔他们分别代表三个不同的流派凡勃伦代表了制度经济学中的社会学派他着重于研究社会结构的发展和变革对古典经济学重市场轻秩序的传统进行批判主张从制度上改变资本主义的经济法律结构康芒斯代表了法律学派他将注意力集中在利益冲突的解决方面主张提高国家和法律对经济的干预程度强调法律制度法律结构对社会经济发展的决定性作用康芒斯在他《制度经济学中提出“交易的概念他认为交易活动是制度的基本单位交易对象不是实体上的物而是财产权利的让与和取得交易就河北大学法学硕士学位论文是依法转移法律上的控制。①米契尔是经验统计学的代表，他虽是凡勃伦的学生，但其与凡勃伦的思想并不同虽然他们都强调技术在制度变迁中的作用但他更重视理论的实效和经济周期变动对制度变迁的影响他主张制度研究应当以经验统计分析和实证方法作为基本方法。总的来说，早期的制度经济学建立起了以研究制度演进过程为基本内容的经济理论主张通过改变制度从而改变资本主义的经济结构他们强调国家制度应当对经济活动依法进行干预国家制度特别是法律与经济现象之间存在着密不可分的联系他们认为法律制度在经济生活中起着最决定性的作用制度经济学把社会制度作为自己的研究对象，他们采用的研究方法是整体主义，即对社会整体进行结构分析和社会文化分析，国家行为以及意识形态在制度安排和变迁中的作用。②早期制度学派之后，形成了以科斯、诺斯、布坎南等人为代表的新制度经济学派，在学术界影响重大以科斯诺斯等人为代表的交易成本分析为人们观察政治法律过程和政府行为提供了一种新的方法。③科斯在康芒斯“交易”理论的基础上，进一步论证了交易背后的产权关系，即经济运行的制度基础。他提出了著名的“科斯定律，即在交易成本为零的情况下不论权利的原始法律配置如何只要权利交易自由社会资源配置都将是高效率的在交易成本存在的情况下不同的权利配置会带来不同的资源配置而交易成本最小化的法律是最适当的法律他认为由于现实交易中存在交易成本，法律存在的作用就是促进市场交换解决市场缺陷的关键就是有效率的制度安排促成交易成本最低化。而诺斯的贡献在于发现具体的产权法律制度对经济发展的决定性意义。他通过对经济史中产权制度作用机制的详细分析，重新定义了“财产权，即从财产中获得的使用权和收益权并能作为资产或资源进行交换他清晰地阐述了强制执行机制对降低交易成本激励技术创新的巨大作用也提出了其实施成本的昂贵布坎南创建了公共选择学派他认为掌权者为了获得特殊利益会滥用政治权利这是事物的自然趋势如果想利用政治方案解决市场存在的缺陷其本身也会带来不可克服的外在问①参见钱弘《经济分法学，北，法律出版社25年，第6②参见汪全胜《立法效益研究以当代中国立法为视角，京，中国法制出版社23年版，第5页。③钱弘道《律的经济分析，北京清华大学出版设26版，第4第1章经分析法学的发展概况题布坎南的公共选择理论对宪政理论有突出的贡献他认为国家应当遵守的有限职责为：制定和实施保障私人财产的选择，提供个人的安全保护等。从以上我们可以看出，新制度经济学已经不再把对法律的分析视为是经济学的偶尔关注而是当作经济学的主要内容与基本使命在此基础上产生的对法律的经济分析的理论体系已获得在制度经济学领域中的独立学派的地位这标志着对法律的经济分析到达了新的境界“诺贝尔”境界。①1.1.3济分析法学的产生和发展制度经济学尤其是新制度经济学其研究对象与方法在很大程度上与经济分析法学重合20世纪50年代后期至整个60年代是经济分析法学的孕育初创时期学者们通过对制度经济学理论批判性地吸收，最终创立了经济分析法学派。特别是1958年，美分析法学的研究提供了重要平台1960年科斯《法和经济学杂志上发表《社会成本问题一文立即引起了学术界的热烈探讨开启了对法律问题进行经济分析的潮流。在经济分析法学的初创阶段，还有两位重要的代表人物：戈多·卡拉布雷西和阿曼··阿尔钦。卡拉布雷西在1961年发表的《关于风险分配和侵权法的思考》论文，从经济学的角度比较系统地研究了侵权的法律问题这是经济分析法学在部门法上的首法研究了产权制度问题，试图将效用最大化理论运用到法律制度的制定以及效果评判上这两篇论文的发表标志着经济分析法学的研究内容不再限于理论研究而是扩展到了普通法两个非常重要的领域侵权法和财产法这为经济分析的一般化开辟了先例。经济分析法学的进一步发展并逐渐走向成熟是在70年代，尤其是是经济分析法学派的集大成者理查德··波斯纳《法律的经济分析》一书的出版，引起了法学界和经济学界的轰动和关注经济分析法学以其完整的理论体系和独特的研究方法及对社会生易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视他们的人。②从这一命题出发，波斯纳推导出经济学的三项定律需求规律最大效用定律和资源流转定律它们构成①蔡宝刚《济现象的法律逻辑，尔滨，黑龙江人民出版社24年，第20页②[美理查德··波斯纳《法律的经济分析，兆康译，北京，中国大百科全书出版社197年版，第1页。河北大学法学硕士学位论文了波斯纳法律经济学的基本理论波斯纳认为效率最大化即为财富最大化而财富最大化必将促进效用最大化从而实现社会福利最大化因此效率最大化也是正义的标准之一在资源稀缺的社会对资源进行浪费是最大的不正义他还指出正义有时会牵涉到们实现社会福利最大化提供了现实的手段法律对正义的诉求不应以损伤效率最大化和财富最大化为代价《法律的经济分析》一书的出版也标志着经济分析法学派的正式诞生此书的主要命题是在整个司法过程中政府和法官们都在运用经济学的方法和观点思考和判断问题，经济学概念和方法的运用会使法律制度更趋于完善。20世纪80年代，经济分析法学走向了蓬勃发展和广泛传播阶段。法学家逐渐代替了经济学家在经济分析法学领域占据了主导地位使经济分析法学成为法学研究的一个重要领域。许多学者发表了经济分析法学的专著。如米契尔·波林斯基在1983年出版《法和经济学导论一书8年罗伯特考特和托马斯尤伦出版《法和经济学等等一些法律杂志也开始经常刊登经济分析法学领域的文章这为经济分析法学的传播做出了重要贡献越来越多的法学院建立了法和经济学的研究中心并将经济分析法学作为一门学科教学或开设与商法侵权法等实体法有关的经济分析课程这大大促进了经济分析法学研究的进步经济分析法学也不仅局限于学术研究领域而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。1.2经济分析法学在我国的发展经济分析法学是从西方发展起来的一个新兴的法学概念但有关法律和经济关系的探讨不论中外古今都是统治者和政界的一个焦点议题法律是按照统治阶级的意志制定的是统治阶级治理国家的工具经济则是人类社会的物质基础关系着本国人民的生活水平以及与其他国家的竞争地位法律和经济相互影响相互制约两者息息相关，它们关系着一国国情的是否稳定，关系着一个国家和民族的兴衰。指一个国家内如果百姓富足衣食无忧人们才会恪守荣辱是非观念遵守国家的礼节和法度管仲的治国思想将人们的物质生活满足状况与体现的道德水平联系起来即百姓的经济财富拥有程度决定了社会的礼法秩序司马迁的著名论“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往，他注意到了社会的经济生活，认识到了生产交易和物质财富的重PAGEPAGE10第1章经分析法学的发展概况要性将封建礼法秩序和财富占有情况联系起来这是非常难能可贵的但基于中国古代传统的封建帝制虽然有法律和利益关系的探讨却没有形成一种系统的理论来指导社会的经济和法律实践。经济分析法学的概念和理论传入中国是最近几十年的事情。经济分析法学作为一种新的学术思潮已经引起各国学者的关注其正日益成为一种具有国际影响力的法学流派经济分析法学在20世纪80年传入我国经过三十多年的发展其在我国法学学术界已经占有了一定位置各个领域的研究或多或少都开始运用经济分析的方法虽然中国传统法习惯将公平正义等价值作为法律的评价标准而不重视法律的效率价值很难接受“效率“成本法律之中的研究方法认为法律和经济是风马牛不相及的事所以经济分析法学在我国的最初发展并不顺利然而法学研究者们无法拒绝市场经济的挑战也不能阻挡各个学科之间相互渗透的发展趋势对法律的经济分析已经成为我国法学研究中的一个重要课题信息与知识的国际接轨虽可能改变我国传统的法律结构但科学研究更应注重与发展必将促进我国依法治国方略的实施和完善经济分析法学在我国繁荣发展是大势所趋。思想解放运动学术界的思想与氛围开始活跃起来为新观点新学说的诞生创造了条件，经济分析法学就是在这个时期被介绍到国内。据有关考证，钟明钊、顾培东1983到0中国的改革开放促进了中国与世界的交流也促进了国内经济的快速发展但同时也引发了一系列的社会问题比如经济建设的快速发展使一部分人先富裕起来悬殊的贫富差距使经济利益格局时有失衡世界贸易往来频繁与科技的发展进步需要法律进河北大学法学硕士学位论文行制约和维护，新问题的出现旧法律制度无法解决，出现了法律供求失衡的问题等等。这些社会的现实问题，无疑是对承担着社会引导和制约功能的法律制度提出了新的挑战法学家和经济学家开始对西方已经发展较为成熟的经济分析法学进行研究力图从中找到解决社会现实问题的办法1988年春学界第一次组织召开了有关法学和经济学的研讨会主题是在深化经济体制改革的背景下法学和经济学如何合作自此经济分析法学逐渐开始作为一项议题提上了学界研究的议程有关西方经济分析法学的译著开始增多起来。例如科斯的《企业、市场和法律，罗伯特·考特、托马斯·尤伦的《法和经济学理查德波斯纳《法律的经济分析等等这些译著的出版为我国经济分析法学的研究提供了学术向导和理论指南拓宽了我国法学学者的视野推动了经济分析法学的研究和发展，经济分析法学在中国的法学研究领域有了一席之地。经济分析法学在我国发展壮大是在21世纪初叶，借助于网络的发展，越来越多的人了解到有这样一门学科的存在，并结合中国社会的实际情况有选择的进行借鉴吸收。各类关于经济分析法学的著作相继出版越来越多的学者对经济分析法学进行研究促进了经济分析法学在我国的发展壮大另外我国也陆续建立起了许多有关经济分析法学研究的专门机构，如吉林大学法学理论研究中心的“法律经济学研究所，北京大学和北京天则研究所合作组建的“北京大学法律经济学研究中心，山东大学经济研究中心组建法经济学研究所2003年首“中国法经济学论坛在山东大学成功举行并第十一届将于2013年6月29日—30日在山东大学举行这些专著的出版研究机构的成立论坛的成功举行都有力地推动了我国关于经济分析法学的研究促进了学者之间的交流。我国的法律传统经济发展体制改革等多方面的问题都值得经济分析法学去探讨，经济分析法学的许多原理也可以在我国司法实践过程中得到印证同时对经济分析法学的深入研究也为我国各个部门法的研究与完善提供了思路和借鉴正如苏力先生所言“法经济学的思路和方法已经成为一个重要的法学研究进路，是讨论许多具体的部门法问题甚至法学理论问题不可缺少的最重要的工具之一。①①[美唐纳·威特曼法律经济学文献精选苏力译，北京，法律出版社26版，第2PAGEPAGE11第2章 济分析法学的分析架构第2章 2.1以市场理论为出发点经济分析法学家认为，与经济学中存在经济市场一样，法律也存在一个法律市场，它们都是人类社会在不断进步过程中根据人类需要而形成的衍生物在一个没有有效规则秩序的社会中人们很难得到想要的安定生活也很难与他人长期有效合作这不利于经济市场的发展不利于社会财富的增长更不利于社会国家的发展壮大而法律既是统治阶级治理国家的工具也是规范人们社会生活的产物法律的出现有助于社会的安定同时也是经济市场有序发展的保障两者相得益彰共同创造出巨大的社会财富。法律市场同经济市场一样，也有供求关系，也有与经济市场类似的特点。法律资源同商品一样具有稀缺性国家机关通过财政收入或其他方式的强制收费来获得组织法律生产和实施的经费满足法律的供给但法律本身非盈利性的特点导致国家机关缺乏向社会提供优质适量法律资源的内在动力再加上工作人员本身立法执法意愿和工作能力的有限这与法律调整范围的宽泛性和对法律形式的要求——繁简适度、规定明确、含义清晰、便于适用等形成鲜明的对比，导致“良法”资源十分稀缺。①如果法律不是稀缺资源就没有对法律进行收益成本效率分析的必要性也就没有进行法制改革和制度创新的必要同时法律的实行也要消耗大量的成本人们在消的利用，必须对法律资源进行合理配置。第二法律具有保障公平正义实现的功能及人们对正义的需求促使当事人与司法机关实现交易当事人为了实现公平正义必须付出一定的成本实现法律市场规律的“等价交换，这也是法律市场的基本原则。犯罪行为诸如杀人、盗窃、抢劫等行为规避了市场规律的自愿交易企图通过这种强制交易来增加个人利益这剥夺了他人及减犯罪人的既得利益或使犯罪行为人受到同等价值的惩罚从一定意义上讲刑法分则对各种犯罪行为的处罚后果就像商品的销售标价一样明确具体地告知了犯罪的预期①参见冯玉军《法经济学范式，北，清华大学出版社29年版，第23页。河北大学法学硕士学位论文价格而自身合法权利受到损害的受害方为了实现自身对正义的需求弥补受到的损失愿意付出一定的成本去购买正义当购买正义的价格等于或小于受到的损失人们才会优先选择法律去维权当然也不排除一些人为了追求正义愿意付出比损失更大的代价去购买正义如一元钱官司但这种诉讼仍是自愿交易的结果至于是否浪费了有限的法律资源，则另当别论。第三法律市场交易的当事人要承担交易的后果有争议的当事人双方为了获得自己想要的法律收益，愿意承担诉讼费用及其他代价选择用法律程序来解决纠纷，为此，的诉讼当事人没有任何理由迁怒于法庭这正如一个没有发现一件与其愿意支付的价格相吻合的产品的消费者不会迁怒于销售商品一样。①而对于错判案件，司法机关也要承担相应的法律责任，承办案件的法官和合议庭会依照法律规定承担行政责任或其他处罚错判的当事人如果已经执行刑罚可以申请国家赔偿来弥补受到的损失当然这会导致法律资源的浪费但这样的结果是谁也不愿看到的因此也有了刑法原“疑罪从无”的出现。经济分析法学的法律市场理论为法学研究提供了一个全新的研究思路法律作为一殊性法律是由国家强制力保证实施的它与经济市场的互惠互利自愿交易不同它除了体现对人们行为的引导外其主要功能是对违反者的制裁即法律主要体现的是对已造成损害的弥补是一种消极的成本支付形式其次是对法律市场进行价格度量十分困难当侵害他人健康或生命权利时对伤害程度不易衡量且如何对受害者进行赔偿双方也难以达成共识因为不是所有的伤害都可以用货币价格来衡量这也是法律市场理论所不能解决的问题。2.2以实用主义为发展进路边沁的功利主义曾经为经济分析法学的最初发展打下了坚实的思想基础两者在追求利益最大化方面是相通的但功利主义有其不可克服的弊病其一功利主义主张追①[美]理查波斯纳《法律的经济分析蒋兆康译北京中国大百科全书出版社197年版，第69页。第2章 济分析法学的分析架构求最大量的幸福而为了追求这种最大量的幸福可能会为了社会集体的利益去牺牲某些社会成员的利益这种纯粹的功利主义令人感到不快毕竟每个社会成员都有追求幸福的权利。其二，功利主义效用标准难以量化“不只善和恶可以量化，而且善和恶可以互相评比相互抵消否则除非一个行为的结果全是善的或全是恶的我们无法计算效益的最大化。①其三，功利主义没有考虑到不同利益集团之间的冲突。经济分析法学的集大成者波斯纳发现了功利主义的这些弊端开始使“财富最大化”这个概念克服这些问题。他认为，财富最大化是经验主义的、可测度的、客观的、边界明确的，可以确保经济分析法学根基的牢靠稳固。②但是，这种追求社会财富最大化的思想也存在弊端其一人的本性是获得自身最大的满足但这种满足并不一定是经济利益上的财富在一定条件下人可能舍弃财富选择其他前面提到的一元钱官司就是很好的利益人们选择走法律途径可能并不是因为这样做可以获得更多财富或弥补多少财富也可能就是讨一个说法满足内心的不平衡感其二波斯纳的这“财富最大化，追求的是社会财富的最大化，但并没有探讨是否人人都可享受这些财富。从人性的角度出发人都是自私的与社会财富总量相比他们更关注自己拥有财富的多少。当社会财富总量的90%在1%没有了评判的价值。波斯纳这种追求社会财富最大化的理论得到了许多学者的批判其本人也认识到了这些缺陷在其后的著作中开始注重哲学实用主义的探讨并将这种态度大量运用而且用得得心应手。他说“我喜欢康奈尔·韦斯特的提议，实用主义的‘公分母’就是一种努力以思想为武器使更有成效的活动成为可能并以未来为导向的工具主义③即他强调经济分析法学的实用主义是用来解决问题的工具他在论述遵循先例原则时强调遵循先例不是因为它们是先例而是因为它们可以用来解决某些法律问题实用主义的态度就是法官可以根据自己对案件的判断是否遵循先例如果没有合适的先例运用时法官就应当创造先例其次波斯纳的这种实用主义态度强调规则应当根据社会的变化而变化其有助于改变法律事业的特点。他在《超越法律》中说“本书的一个主要①林火旺《理学，台，五南出版社21年，第0页。②[美理查德··波斯纳《正义/司法的经济学苏力译，北京，法律出版社22版，第16页。③理社1第3河北大学法学硕士学位论文目的就是推动司法的游戏，使之与科学的游戏更接近”他将司法比喻成游戏，其目的是想说司法的规则比游戏的规则更易变它要随着社会的需要进行改变实用主义就是要根据社会的需求制定法律，且重视法律带来的影响，以便运用到之后的法律改良上。总的来看不管是经济分析法学经过不断完善更注重实用主义对其的影响和今后的发展还是经济分析法学走的就是一条实用主义的进路实用主义对经济分析法学的发展都有重要意义法律本身就是为社会服务的一种工具法律实用主义的进路本身就是法律的一种进步它表明了一种态度一种社会导向同时也标志着一种方向的改变。法律实用主义对法律的完善、社会的进步都有着深刻的影响。2.3以均衡分析为基本方法经济分析法学将经济学中的均衡概念扩展到对法律活动及其规律的研究中均衡是指每一方都能同时达到自己利益最大，而且这种状态持久存在的一种相互作用的形式。经济学家的最大习惯就是渴望把每一种社会现象都描述为一种均衡一种个人或机构在追求最大化目标的相互作用中所达到的均衡。市场经济通过自发的内在控制建立起必然的自发的均衡的条件它是通过市场供求关系自发调节而形成的当价格太低时需求增大供给却没有相对增加存在着超额的需求和资源的短缺生产者会加大生产量来满足社会的需求直到供需平衡如果价格的下跌直到均衡为止法律的作用就是维持社会各方利益维持社会的和谐稳定寻求社会管理的均衡历史证明法律的成功之处就在于它维持了拥有极大权力的统治者和拥有极少权利的平民之间的平衡当然这种平衡也会被文明的进步科技的发展等原因所打破当寻求到合适的法律制度后又会恢复这种平衡国家的政治统治就是在这样平衡、失衡中不断更新进步。均衡分析是评价决策者选择是否理性的一种基本方法如果个体决策者将实现自我利益最大化作为目标而选择出最佳的行动方案，他仅仅实现了个体目标和手段的均衡。而如果要使社会实现均衡状态那必须是社会的每一个成员都实现了利益的最大化是否存在这样的社会均衡状态以及如何实现均衡是理性社会人必须回答的问题而法律中对权利义务的分析构成了法律理论体系和法律运行过程的核心权利和义务是相对的也是相辅相成的没有无权利的义务也没有无义务的权利权利和义务之间的均衡关第2章 济分析法学的分析架构系表现在它们在结构行的相关关系数量上的相等关系功能上的互补关系和价值上的主从关系。①法律作为公共品由国家提供而国家对法制事业的投资规则应当是当事人所花费所得到的法律收益恰好等于支出此项开支的法律运作所需要交纳的税金的法律成本。即法律供给符合效用的递减规律即法律越多从法律中获得的效用就越少如果法律朝令夕改或是同种法律同种方法供给过多其效用就会减少人们守法的积极性就会降低。以我国立法进程为例，我国改革开放30多年来，我国的法律经历了从数量有限到种类数量繁杂的过程但随着法规数量的持续增多法律之间的冲突不协调科学性的效用得不到正常发挥。在现实生活中政治经济文化等诸多因素的不断发展变化也影响着对法律的需求法律的供给也难以达到与需求完全吻合的均衡状态即法律的非均衡状态这种情况是指人们对现存的法律存在不满渴望改变而没有改变的状态但法律非均衡状态是法律变化和发展的原因受成文法的局限性的影响法律供给和需求之间总会存在着一定差距总会有一些法律不能满足社会的需求总有一些社会领域处于缺乏法律调整的真空状态“法网恢恢则是相对的正因为如此法律供求会出现非均衡——均衡——非均衡状态的循环往复，由此实现社会对法律的需求和法律对社会的规范制约目标。①冯玉军《经济学范式，北京，清华大学出版社29年，第23PAGEPAGE16河北大学法学硕士学位论文第3章 收益法律活动的实质就是权利义务支配下的交易行为对法律进行经济分析必然要先确定法律的存在会带来什么样的社会效果人们只有在认识到法律对自己有利的情况下才会去选择法律，那什么是法律的收益呢？“那部分不侵蚀资本的可予消费的数额，把收益看作是实际物质财富的绝对增加，后来的大多数经济学家继承并发展了这个观点。经济分析法学吸收经济学中的这一概念，并将其含义进一步扩展法律收益不仅包括经济收益还包括政治收益社会收益和伦理收益等。①法律通过对权利、义务、责任的合理配置，满足了人们对于经济利益的需求也满足了人们对社会公平的追求获得精神上的满足同时法律的存在促进了社会的和谐稳定，这些都是法律的收益。法律的经济收益与其他社会收益不同它主要通过物质生产领域的经济指标来进行考核比较容易量化一般采用定量分析的方法来衡量而其他的社会收益如政治收益、社会收益伦理收益等则要通过对民主制度社会秩序精神文明的情况进行考核才能衡量其主要采用的是定性分析的方法如效果的好坏等传统的法学研究往往注重对后者的分析却忽视了对法律经济收益的定量分析经济分析法学认识到这一点弥补了一般法学研究的不足。法律的收益是通过权利的合理配置来实现的权利的合理配置的最优状态就是法律虽然对不同的人产生不同的得失但只要交易双方所取得的总收入大于或等于第三方就实现也可能需要一代人或几代人甚至更长的时间因为一项法律的影响可能是深远的如我国环保法和自然资源法所坚持的可持续发展原则立法者的短期行为与长远利益之间存在明显的脱节这种法律资源的投入实施后不会在短期内实现法律收益而是根据法律内容调整的范围、性质、强度的不同，法律起作用的时间也会有早晚的不同。①沈宗灵主编《法理学北京，高等教育出版社94年版第6页。第3章 济分析法学的范畴法律本身就有滞后性，因此法律收益实现的滞后性也不可避免。对法律进行收益分析的核心和难点问题是如何确立法律的量化指标因为观察的角而异借用波斯纳一个有名的案例在一个山区公路段经常有野生动物出没而动物在路上经过不仅会阻碍交通的顺畅甚至引发交通事故导致动物死亡或驾驶人员伤亡当地政府部门欲在此公路段建设护栏当政府部门在考虑建设护栏时首先要考虑的是这项行为是否会带来潜在的收益如果不建设护栏政府部门所要承担的就是驾驶人员的时间损失动物死亡或人员伤亡等损失假如建设护栏就要承担建设成本及维修的费用可能还有修建护栏阻碍动物通行引发动物无法迁徙而死亡的损失如果从财产角度出发野生动物不属于私人财产建设护栏可以节省通过此公路段人的时间还可以减少事故发生率建设护栏所带来的收益大于其损失而如果从动物保护协会的角度出发，建设护栏可能引发动物迁徙性死亡可能导致动物食物链遭到破坏甚至导致动物种群的灭绝从这个角度讲不修建护栏所带来的收益明显大于警告通过此公路段的车辆减速慢行，甚至为动物让路所带来的损失。对于犯罪者而言他们之所以选择去犯罪是因为犯罪行为能给他们带来想要的收会的道德谴责而这些东西与快速取得财富相比较他们选择了后者即认为后者收益更大而社会大部分人则认为盗窃所取得的财富小于所面临的风险与惩罚不值得为此去冒险法律存在的意义就是让更多的人去守法让心存恶念的人惧怕法律的惩罚而不去犯罪，让犯罪的人承受应有的惩罚，弥补失衡的天平，这就是法律的收益。成本在经济学中“成本“收益是相对的概念“成本是指为了达到一种目的而放弃另一种目的所牺牲的经济价值成本的大小决定了人们行为选择的方向以我们个人为例，我们选择读研究生，我们所要投入的成本包括学费和三年宝贵的青春时光等，即成本的本质上是一种价值牺牲而我们的可预期收益可能不同有些人是为了获得更多的知识将来考取博士有些人是为了获得一个更好的就业机会有些人仅仅是为了一个硕士学位文凭并且这种收益可能是预期的也可能是不可预期的因为如果我们付出这些成本后预期收益也可能不会实现个人效用就可能不会实现在成本和收益两河北大学法学硕士学位论文者衡量之后，决定了我们的行为的取舍，读不读研究生以及研究生期间的表现。经济分析法学借助了经济学中交易成本这一概念在经济学中交易分为两类一类是只关注对资源的使用而不管货币所有权是否转让一类是纯粹的现金交易即转让性支付。家务劳动是一种经济活动，尽管参与家务劳动的家庭成员不会接受货币补偿，但家务劳动仍然涉及成本，主要是占用了做家务人的时间的机会成本。经济学中的交易成本与我们日常生活中所说的成本是有区别的我们平时所说的成本主要指的是会计成本主要指货币支出而经济学中的成本是指收入机会成本，是你放弃了其他机会，那些机会中收入最高的一项就是你的成本。同样以家务劳动为例假如你面临三个选择A是承担家务劳动B是出外务工每月可收入3000元，C是自己做生意每月可收入5000元。当你选择承担家务劳动时，你会放弃B和，但收入最高的是C自己做生意所以C才是成本B不是所以承担家务劳动的成本是C自己做生意的收入。同理，B出外务工的成本也是C自己做生意的收入。而C的成本，是因为放弃了A和B，两者之间B的收入是较高的，所以选择C的成本是出外务工收入3000元。由此，我们可以得出如下结论，当我们面临选择，放弃的最高收入才是成本，只要最高收入不变，其他选择的收入无论怎么变，而成本都不会变。所以“机会成本的意思就是一个人为了获取某项目（不论是追求某人事物或财富所投入的所有资（不论投入的是其金钱财物时间知识技能还是其他若被用在其他机会所能产出的价值。①经济分析法学中的交易成本是经济学中交易成本在法律中的运用，在法律的交易获得最大价值的满足当事人对自己所拥有的权利有着不同的估价就是因为估价不同，才会产生权利的交换在权利交换时人们会在法律制度和规则的引导下进行交易同时根据不同的法律制度和规则产生的交易成本高低会有所不同此时法律制度和规则的存在会节约交易成本法律制度和规则存在的意义就是维护当事人的合法权益维持社会的稳定使社会资源配置达到最佳合理状态这样人们才有可能谋划长期的经营活动促进社会财富的积累法律制度和规则的颁布要与社会需求相适应否则人们守法的可能性会降低，会因为交易成本过高使得法律制度难以真正实施。①林立《波纳与法律经济分析，海，上海三联书店25年版，第0页。①周林彬①周林彬《律经济学论纲，北京北京大学出版社18版，第38页。PAGE19第3章 济分析法学的范畴综上所述“交易成本”这个概念在法律制度的安排、解决社会纠纷、法律制度的遵守等法律运行程序中起着重要的作用是解释法律制度的内在逻辑和演变过程的一个重要范畴在法制实践中不是只要有了法律制度的约束就会促进社会市场经济的顺利发展只有那些符合法律主体的理性选择成本最小而收益最大的法律才会被人们自觉遵守。①效率效率是经济学所要研究的一个核心问题效率的概念主要是指投入与产出或成本与效益之间的关系从经济学的角度来看最终的产出或收益就是人们的愿望得到了满足因此所谓“效率其在一般意义上指的就是现有的资源和其满足人们欲望之间的对比关系当我们说某一产品效率高的时候指的就是这一产品或资源在一定技术和生产资的条件下为人们提供了最大的满足经济学家“效率一词来描述消费者之间或生产者之间的均衡关系消费者之间的效率是指如果某一产品不可能再进行分配，则至少应有一个消费者得到了该产品但同时不会损害其他消费者的利益则产品在消费者之间的这种分配方式就是有效率的。效率也是经济分析法学的基本概念和核心理念微观经济学是经济分析法学的基本分析工具科斯的交易成本理论表明交易活动是稀缺的稀缺就需要进行配置配置就需要考虑效率经济分析法学把重点放在了资源配置和法律效率问题即重视研究在现有的技术条件下如何才能使资源的配置效果最佳如何实现法律的最大效率效率原理在法律安排中起到什么作用呢，我认为主要有以下两方面。第一效率是国家选择用法律手段干预经济生活的前提和依据当一项活动的交易成本过高时就可能没有或只有很少的人愿意参与到此项活动中来此项活动很难在市场经济中继续发展下去但有些活动即使成本再高也要进行如保护个人的生命财产安全这就需要一种非市场的方式来进行规范那就是法律政府就像一个超级企业它可以通过行政因素决定生产要素的分配和使用如国家为了引导社会经济活动制定税法，通过税收的方式取得财政收入，取之于民用之于民，从而合理调整社会经济结构。国家和法律是否干预经济运行取决于它带来的产值增加是否超过交易成本只有制度能够减少交易成本时它的出现才是合理的经济分析法学家认为科斯定理解释了法PAGEPAGE20河北大学法学硕士学位论文律制度存在的必要性，法律改革的方向和目标就是实现社会资本的最大效率。第二效率原理决定了权利的保护方法法律有三种保护权利的方法一是财产规则；二是责任规则；三是不可剥夺规则。①在财产规则下，依法清晰的对产权进行了界定禁止他人侵扰除非其原意为了一定目的而放弃自己的权利这为财产权的交易创造良好条件财产规则能使当事人自觉依法办事起到定纷止争的作用举一例子假如一农户收获了很多粮食他对这些粮食拥有所有权这些粮食除了满足全家人食用外还有很多剩余当那些没有粮食的人意图得到农户这些剩余的粮食他必须找到农户对其进行说服，否则，他对农户的粮食根本没有占有的权利主张和自由。责任规则以另一种方式保护权利即在没有得到所有权人同意的情况下如果对其权利进行了侵犯或利用事后必须对所有权人进行补偿而补偿多少则通常由法院来认定接着探讨上一案例如果农户对粮食的所有权受到责任规则的保护那么那些没有粮食的人在未得到农户同意情况下对他的粮食进行了占有和使用他就必须对农户因此造成的损失承担责任同一项权利有时需要财产规则和责任规则共同保护就本例而言假如粮食的所有权仅有财产权来保护如果别人没有经过主人的同意而对其进行占有那主人就没有办法对他所遭受的损失进行补救这就需要责任规则来弥补财产权的不足。但是，有时候必须放弃财产规则而采用责任规则，如刑法中的“紧急避险，当某人权益面临威胁时其在不得已的情况下可以采用损害较小合法权益的方法来保护自己的较大权利，但事后应当给予权益受害者补偿。当一项权利是由不可剥夺规则保护时其是禁止以任何方式进行转让的如公民的人身自由权和生命权是受不可剥夺规则保护的权利其在表面看来似乎为了促进或保护其他社会利益而放弃了效率有些人可能因为某些自身原因希望交换他们的生命或自由权利，这样做对他们自身来说可能是有效率的，阻止这种交易可能变的无效率。但是，如果有谁愿意用自己的生命权或自由权去换取金钱或其他方面的利益我们会认为此人见识短浅或是非理性的以一个理性人的思考方式这种权利转让是不会出现的所以，效率对不可剥夺规则也是适用的。法律的本质是实现社会的公正那公正与效率两者之间是什么关系呢？从法和法律产生的那天起人们就赋予了它公平与正义的内涵在经济社会发展进步的今天人们①张文显《十世纪西方法哲学思潮研究，北，法律出版社16年，第27-18页。第3章 济分析法学的范畴对法律的要求不仅仅是得到公正的宣判更要及时高效的解决纠纷经济分析法学的发展又赋予了公正新的内涵这里所谓的公正不仅仅是程序的公平与实体的正义更是司法机关通过正当的资源配置程序对社会资源进行公正有效的配置；这里所谓的高效率，与效率的关系可以概括为以下几点。首先如果公正缺失则效率无从谈起即无公正则无效率公正在通常意义上应该是法律的首要目标和永恒主题法律作为调整社会的重要手段其主要目的在于解决各种社会矛盾与冲突起到定分止争的作用使得社会财富得到有效配置促进社会平稳有序的发展如果无法对社会财富进行公平地有效配置法院审理案件无法做到程序公平和实体正义法律收益就无从谈起即没有法律收益或法律收益为负值时间上的高效率毫无意义，即无公正则无效率。其次无效率的公正也非公正从时间效率上讲如果具体案件不能在法律明确规定的审限内审结，就将出现“迟来的正义。而“迟来的正义是非正义”这句法彦深刻而生动的反映了法律效率对司法公正的价值没有效率则没有公正从经济分析法学所倡导的效率讲如果当事人所支付的法律成本远远大于司法裁判所带来的补偿法律收益太少也难以实现实质上的公正总的来说如果司法公正的实现是以牺牲大量的时间高昂的诉讼成本和司法资源为代价的那么这样的司法活动的结果就不是真正意义上的公正，即无效率则无公正。再次法律公平公正的实现与效率有一定冲突性实现法律的公平公正与有效的解表明两者的方向一致在司法活动中如果想更大程度地追求公正必须以严格复杂的诉讼程序为基础和保障因为任何公正的实现都是建立在一定的成本投入基础上程序增多效率自然会降低从而使司法效率的提高非常困难反之如果片面追求司法效率，将司法程序简单化这样的判决又难以保证司法的公正性在诉讼中当事人的诉讼权利及人权的保护与司法效率的平衡成为一个焦点话题其实其本质仍然是司法公正与司法效率关系的问题由此看来司法公正与司法效率的实现是有一定冲突性的两者相互影响相互制约这是由司法活动的内在性质决定的公正与效率使人们常常感“鱼与熊掌不可兼得。河北大学法学硕士学位论文最后效率从属于公正司法公正的实现需要效率支持法律公正的实现与效率有一定的冲突但这种冲突并不是不可调和的两者具有内在统一性公正与效率从属于这种矛盾的两个方面而公正则是矛盾的主要方面而效率则处于次要位置我们有必要为追求公正而牺牲一定的效率但并不意味着为了追求公正可以牺牲任何代价司法的天然本质是为了实现社会的公平正义因此效率应当从属于公正在司法实践中公正的结果同时意味着司法效率和社会效益司法公正使得司法机关以较少的人力和物力时需要以牺牲一定的效率为代价，我们应当在司法公正的前提下讲求司法效率。第4章经分析法学对我国司法改革的启示第4章 1949年中华人民共和国的建立，开启了中国司法制度建设的新纪元。1954年第一部宪法的制定《法院组织发体系1997年中共十五大提出了依法治国的基本方略加快了建设社会主义法治国家的进程随着社会的进步和民主法治的不断发展中国的司法制度也在不断完善改革开放以来中国经济社会发展迅速司法环境也发生了很大变化司法工作中许多新情况、新问题的出现，也使司法体制和工作机制中许多不完善的地方凸现出来。从2004年开始我国开始大规模施行司法改革目前在许多方面已经取得了具体性进步但我国的司法改革似乎更注重对公平公正的追求对提高司法效率方面的改革成效不太明显随着中国经济社会的不断发展与进步社会的各个方面讲求的不再仅仅是质量更需要提高效率加以配合，中国的司法改革也不例外。经济分析法学的影响是多方面的不仅是在法律领域许多其他领域也受到了经济思维的影响对法律进行经济分析使得人们对法律的认识更加深刻经济分析法学作为一门新兴边缘学科其研究和适用还很不完善但其注重效率注重利益最大化的核心思想对我国的司法改革提供了新的研究思路并且经济分析法学在很大程度上是与中国传统法学互补的经济分析法学对效率价值的强调正好可以弥补中国传统法学的效率价值缺失只有公正且有效率的司法才更具权威和公信力才能更好的发挥其实施法律、维护社会秩序、主持社会正义的职责。4.1司法制度理念要关注效率司法公正实现的前提是法律制度公正因此司法制度建设成为实现司法公正的关的法律制度发挥法律的调整规范作用从而树立起法律的权威具有重要作用经济分析法学重视效率和利益均衡为我国司法制度理念提供了很好的借鉴具有很强的指导意义。市场经济就是法制经济我国正处于市场经济稳定快速发展的阶段法律在市场中河北大学法学硕士学位论文扮演着至关重要的重要角色，法律越来越多的参与到市场经济中的生产、分配等过程，在这种情况下我们要考虑的不仅仅是法律的公平正义价值更重要的是要考虑到法的“效率价值我国的市场经济体制改革要想成功且顺利地进行就必须建立与之相适应的法律体制将是否有利于资源的有效利用减少投入成本提高社会效益的结果作为立法的出发点并且科学的司法理念更要注重法律的质量而不是法律的数量如果制定好的法律漏洞百出其就难以有效运行更不用说保护公民的生命财产安全因此司法制度建设中需要具有严谨严密的工作态度这也是实现司法制度效率的主观因素。在讨论司法成本的时候，不仅仅要考虑到经济成本，还要考虑到权利（力）成本。司法经济成本很容易理解，就是司法程序和司法行为所需要耗费的人力、物力、财力、时间等这些成本都是容易量化的成本在司法制度建设中还有一些不易量化的成本也需要考虑到主要是司法的权（力成本它是指在司法制度设计运行中所消耗的司法机关和当事人的权力或权利例如法院是国家的审判机关检察院是国家的监督机关在司法运行中需要两种司法权力的监督制衡才能保障案件的有效有序有质进行，这种权力的监督制衡同样是一种成本消耗。再就是权利机关与当事人之间，例如，我们为了追查犯罪就会赋予侦查机关一定的侦查权力此时公民的自然权利就会受到一定的限制对于侦查机关的询问和查询公民有义务予以回答对于侦查机关的传唤，公民有义务到达指定地点接受调查；对于侦查机关的刑事拘传，公民有义务配合等等。如果假设这个公民是无辜的那么他所付出的时间乃至自由都是一种成本从社会契约论的国家理论上说国家权力本来就是公民让渡出来组成的这种权利的让渡就是公民对国家权力（包括司法权力）的一种成本投入。①同理在讨论司法收益的时候不仅要考虑案件的物质性收益还要考虑案件所带来的精神性收益司法的物质性收益主要是指案件的标的额指经济性收益但司法的本质在于公正的解决社会纠纷其追求的不仅仅是物质收益还有精神上的需求对犯罪的人进行惩罚不只是为了平衡物质的天平更是对受害人精神上的慰藉我国财产刑和自由刑相结合的惩罚制度就是很好的例证。经济分析法学注重对法律收益法律成本及法律效率的分析科学的司法制度理念①参见王海《司法效理念的法经济学思考载《中共福建省委党校学报》203年第8期。①高其才①高其才《代立法理念研究，载法学研究》06年第1PAGE25第4章经分析法学对我国司法改革的启示亦应当慎重考虑司法制度的成本效益分析我《立法法虽然没有明确规定成本效益分析原则，但在立法中越来越重视对成本效益的分析。例如随着社会经济的不断发展，各省市自治区在法规中逐渐取消了自行车登记制度。这一做法的主要原因是经济的发展自行车在个人财产价值中的比重逐渐减小如果依然实行自行车登记制度这必然会增加政府的管理成本也给市民的生活带来不必要的麻烦即政府对法律制度进行改变的动力是其净收益大于零并且尽可能求得立法的净收益最大如果不存在潜在的利益，法律制度不需要改变。立法是对有限的社会资源进行制度的分配是对社会资源的第一次分配反映了社会的利益倾向性。①但不同的利益群体有不同的利益诉求，在司法制度建设上不得不考虑利益群体之间的利益冲突，这就需要对各方利益进行衡量，力求达到社会利益最大。在司法制度理念的效率分析中不仅要重视对利益效果的分析还要注重对立法成本的分析，即进行立法活动所花费的人力、物力和时间、信息资源等等。提高立法效率不仅是快速制定出法律条文而且应当尽可能以少的立法成本投入，获得高质量的法律文本和理想的法律运行效果这需要司法制度应当尽量使用明确肯定的语言而不能是模棱两可的语言否则法律的可操作性差势必影响法律在实践中的运用影响法律的效率我国的司法制度理念应始终以效率为基础将效率作为我国司法制度的重要价值取向。4.2司法资源配置应实现最优提高诉讼程序的效率合理的司法资源配置必不可少降低司法成本提高司法收益是实现司法资源优化配置的主要手段也是其最终目标提高司法机构工作人员的办充分供给，都是司法资源的有效配置所应考虑的范围。首先要实现资源优化配置提高司法机构内部效率是前提也是保障第一要严把司法队伍建设关。司法机构工作人员担负着保护社会公平正义的社会职责，因此，司法人员的职业道德素质和法律专业素质都要经过严格的考核这也是建设高素质的司法队伍本身的要求司法工作人员必须具备全心全意为人民服务的使命感有维护社会公正的责任感有鞠躬尽瘁刚正不阿的敬业精神党和国家应对他们的政治素质职PAGEPAGE26河北大学法学硕士学位论文依法治国方略的深入推进随着社会矛盾的不断增加诉诸法院的案件越来越多增加了法院内部的审判压力在不增加办案人员的情况下提高办案效率最有效的方法就是案人员增加诉讼服务通道减少咨询障碍这些都是优化司法机构资源配置的有效办法我国法院内很多情况就是许多经验丰富的法官在职位得到升迁或去了综合部门后，就离开了办案第一线这其实造成了很大的优质资源浪费办案是法官的天职合理配置法官资源有效配置办案经费既有利于提高法院办案效率也有利于法官自身的发展第三利用现代信息科技掌握灵活有效办案机制如开通网络服务中心满足公众对司法的需求对当事人的咨询进行有效解答对他们的诉讼行为进行合法引导对效配合，也是法院提高办案效率的有效办法。其次实现司法资源优化配置应当注重调解与判决相结合的办案原则采用诉讼的解决纠纷方式必然导致诉讼成本的产生而采用调解的方式无疑会使办案的直接成本法院错误判决造成的损失诉讼当事人的精神利益损失降到最低有这样一个经济学原则在交易成本很低的情况下如果能达成双方都有益的交易双方当事人就应该进行交易。①就像任何合同一样，需要有一个双方都接受的协议，双方在认为这个协议会给自己带来可接受利益或补偿的情况下才会同意签署在一方愿意接受的最低利益高于另一方愿意支付的最高利益的情况下和解才会失败才需要进入诉讼程序案件如果能够和解就应当首选和解的方式审判在无法达成调解情况下才更能显示出其效率。有序进行的物质保障但在供给充足的同时也要杜绝不必要的司法资源浪费如过多的费合理应当通过审批制度从源头上控制通过内部公开进行事后监督在司法资源有效某些个人用来谋取一己私利时，枉法裁判的案件必然发生。①钱弘道《律的经济分析，北京清华大学出版社26版，第17页。第4章经分析法学对我国司法改革的启示4.3司法体制改革要走向司法独立独立的司法体制是提高司法程序效率的前提和保障司法独立又分为法官的独立和法院的独立法官的独立主要指法官独立行使审判权和法官职能单纯化法院的独立是指法院整个系统的独立司法权不受任何外部干涉特别是政治系统的干涉只有充分保障了司法独立，才能更好的保障我国司法效率的实现。我国法院审判效率相对较低，这是与法官办案程序、法官职能相对复杂分不开的。的审判效率当主审法官经过多次调查取证开庭审理的案件将要做出判决时却可能因院长或庭长的审查审批不通过而将案件继续推迟这不仅会导致案件迟迟不能判决，也容易使主审法官为了个人利益而讨好领导徇私枉法影响案件公正裁判既无效率也无公正。其次，我国法官除了担当审判角色外，还担当着党员、先进工作者等角色，这在法官的具体工作中就增加了许多与审判无关的工作如政治学习歌咏比赛法制宣传等这些工作与角色虽然对于提高法官个人素质对于和谐社会的推进有一定的积国应加强法官审判独立、力求职能独立，这对案件的审判效率有相当大的积极作用。我国现行司法体制实行的是各级法院的组织受同级地方政府党委的领导院长和审判人员由同级人大及其常委会选举和任免财务由同级人民政府及其财政部门划拨这种法院依附于党委和政府的体制对人民法院独立行使审判权有相当大的制约降低了我国司法效率因此首先要严格控制党委和政府对司法工作的影响仅在政治层面和工作方向上接受他们的指导禁止他们对具体案件进行干预其次应当将法院的财政预算从地方财政上独立出来财政对立是审判独立的必要经济保障最后要建立有效的监督和惩罚措施以免个别领导以指导工作为由非法干涉法院审判的违法违纪行为。法院的独立审判还体现在法院个体的独立这是针对我国法院上下级之间监督与被监督关系而言的司法机构之间应当予以有效配合司法机构之间的往来应当符合诉讼程序的要求合理合法的程序本身就是保障司法公正的重要措施程序的不合法将导致司法效率为零虽然宪法规定我国法院上下级之间是监督关系但在实际工作中上级法院对下级法院进行工作指导甚至工作指示的情况时有发生这超出了宪法中关“监督的含义也严重违背了法院独立审判的原则并且从一定程度上也破坏了两审终PAGEPAGE28河北大学法学硕士学位论文审制度存在的意义使得二审程序空有形式的存在浪费国家以及当事人的财力物力，降低司法效率的同时浪费社会资源要保障法院个体的独立应从制度上消除上级法院对下级法院进行指示下